O Descanso Semanal Remunerado e sua Concessão aos Domingos
O descanso semanal remunerado e sua concessão aos domingos
“O amor da democracia é o da igualdade.”
Charles De Montesquieu
* Sharena Andrade Gomes Vidal
Auditora Fiscal do Trabalho
I- Introdução:
Este trabalho tem por objeto a análise da freqüência em que o descanso semanal remunerado deve coincidir com o domingo.
Percorreremos, de forma sucinta, pela história do instituto, partindo do contexto em que surgiram as primeiras normas trabalhistas, passando pelas primeiras aparições do instituto no direito pátrio, bem como por todas suas previsões constitucionais. Esse caminhar nos permite extrair a importância dada, em todos os momentos, à concessão do descanso semanal aos domingos, já que o legislador sempre fez referência a essa coincidência, ora estipulando-a como obrigatória, ora estipulando-a como preferencial.
Como a norma constitucional atual utiliza-se do termo de conceito jurídico indeterminado ‘preferencialmente’ ao tratar da coincidência da folga semanal com o domingo, buscaram-se, por meio de uma interpretação sistemática e teleológica, os efeitos jurídicos e sociais que sua utilização acarreta.
Para tal, faz-se uma análise da eficácia dessa norma constitucional: se plena ou limitada e, posteriormente, far-se-á uma interpretação dessa norma à luz do princípio constitucional da isonomia, bem como da proteção especial que a Carta Magna concede à família.
II- Histórico:
Desde épocas anteriores à revolução industrial, precursora dos Direitos trabalhistas, a igreja católica já determinava a suspensão do trabalho em um dos dias da semana (inicialmente aos sábados; depois, aos domingos, em comemoração à ressurreição de Jesus) para que as pessoas se dedicassem à religião.
A Revolução Industrial, iniciada na Inglaterra do Século XVIII, trouxe mudanças não só em relação aos sistemas de produção (mecanização), mas também na forma de viver e de pensar das pessoas (valorização do lucro e da acumulação). O lucro, antes uma heresia, passou a ser o bem mais valorizado e ansiado pelos capitalistas, que desenvolveram e aperfeiçoaram técnicas que viabilizassem sua maximização. O descanso semanal não tinha mais espaço nesse contexto.
As fábricas do início da Revolução Industrial apresentavam péssimas condições ambientais (muita insegurança e, conseqüentemente, acidentes), exigia-se jornadas de trabalho desumanas, mulheres e menores eram submetidos a uma exploração ainda maior (comparada ao homem trabalhador), uma vez que constituíam mão-de-obra mais barata. Somando-se a tudo isso, o crescimento demográfico das cidades, conseqüência do êxodo rural, acarretou o barateamento da mão-de-obra em virtude do aumento de sua oferta no mercado de trabalho.
Fato social novo ainda não regulamentado pelo direito, o contrato de trabalho resultava do livre acordo das partes, mas, como não havia nada para restabelecer o equilíbrio da relação entre patrão e empregado, vencia a vontade do mais forte, o capitalista, e sua única vontade era aumentar seus lucros e expandir seus negócios.
Diante da enorme precariedade de suas condições de trabalho e vida, os trabalhadores começaram a se organizar e lutar por melhores condições de trabalho.
Concomitante, em 1848, Karl Marx e Friedrich Engels publicaram o Manifesto Comunista, primeiro documento histórico a discutir os direitos do trabalhador.
Os Estados capitalistas trataram de regulamentar alguns direitos dos trabalhadores na tentativa de frear as idéias comunistas que se espalhavam por entre as massas de trabalhadores. Por todo o mundo, a luta pelos direitos sociais começava a frutificar.
No Brasil, os frutos em relação ao descanso semanal remunerado começaram a surgir a partir do Decreto nº 21.186 de 22/3/1932, que estabelecia o descanso semanal, de 24 horas consecutivas, para os trabalhadores do comércio, preferencialmente aos domingos.
A Constituição Federal de 1934 trouxe à base de todo ordenamento jurídico nacional o direito ao descanso semanal remunerado preferencialmente aos domingos, assim determinando:
“Art 121 - A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as condições do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteção social do trabalhador e os interesses econômicos do País.
...
e) repouso hebdomadário, de preferência aos domingos;”
A posterior Constituição Federal, de 1937, manteve o instituto dispondo, porém, que a coincidência com o domingo era obrigatória, in vebis:
“Art 137 - A legislação do trabalho observará, além de outros, os seguintes preceitos:
...
d) o operário terá direito ao repouso semanal aos domingos e, nos limites das exigências técnicas da empresa, aos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local.”
A Consolidação das Leis do Trabalho, de 01 de maio de 1943, previu a preferência do repouso semanal remunerado aos domingos, mas não tratou da periodicidade em que essa coincidência deveria ocorrer. Por sua vez, subordinou o trabalho aos domingos à permissão prévia da autoridade administrativa, de forma permanente ou transitória.
A posterior Constituição Federal, de 1946, por sua vez retirou do comando a obrigatoriedade da concessão aos domingos, substituindo-a pela preferência. Assim estipulando:
“Art 157 - A legislação do trabalho e a da previdência social obedecerão nos seguintes preceitos, além de outros que visem a melhoria da condição dos trabalhadores:
VI - repouso semanal remunerado, preferentemente aos domingos e, no limite das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local;”
Em 1949, foi editada a Lei 605, regulamentando a concessão do direito ao repouso semanal remunerado, utilizando-se, igualmente à Constituição Federal de1946, do termo "preferencialmente aos domingos" e, também, tratando da folga nos feriados.
Visando suprir a lacuna deixada pela CLT e mantida pela Lei 605/49 e pelas Constituição seguintes a de 1937, o Ministério do Trabalho e Previdência Social, por meio da Portaria nº 417, de 1966, disciplinou a incidência da folga semanal aos domingos da seguinte forma:
“Art. 2º Os Agentes da Fiscalização do Trabalho, no tocante ao repouso semanal, limitar-se-ão a exigir:
a) das empresas não autorizadas a funcionar aos domingos e feriados, o estrito cumprimento do artigo 67 caput da Consolidação das Leis do Trabalho;
b) das empresas legalmente autorizadas a funcionar, nesses dias, a organização de escala de revezamento ou folga, como estatuído no parágrafo único do mesmo artigo, a fim de que, pelo menos em um período máximo de sete semanas de trabalho, cada empregado usufrua pelo menos um domingo de folga.”..
A Constituição de 1967 retirou do comando relativo à obrigação de conceder descanso semanal remunerado o termo "preferencialmente", dando-se a entender que, a partir de sua entrada em vigor, o descanso semanal remunerado não guardava mais qualquer relação com o domingo. Vejamos o que dispunha:
“Art. 158 - A Constituição assegura aos trabalhadores os seguintes direitos, além de outros que, nos termos da lei, visem à melhoria, de sua condição social:
VII - repouso semanal remunerado e nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local;”.
No mesmo sentido, a Emenda Constitucional de 1969, em seu artigo 165, inciso VII:
“Art. 165, VII - repouso semanal remunerado e nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local;”
A Constituição de 1988, por sua vez, restituiu o termo "preferencialmente" em relação ao repouso semanal remunerado, assim dispondo:
“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
...
XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;”
O permissivo para o trabalho aos domingos no comércio varejista em geral constou, pela primeira vez, da redação do caput do art. 6° da Medida Provisória n° 1539-34, 07/08/1997, que não fez qualquer referência à periodicidade da coincidência do repouso semanal remunerado com o domingo:
“Art. 6° Fica autorizado o trabalho aos domingos no comércio varejista em geral, respeitadas as normas de proteção ao trabalho e observado o art. 30, inciso I, da Constituição.”
A periodicidade do repouso semanal aos domingos no comércio varejista foi introduzida pela Medida Provisória n° 1539-36, de 02/10/1997 que previu, no parágrafo único do art. 6°:
“O repouso semanal remunerado deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de quatro semanas, com o domingo, respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e outras previstas em acordo ou convenção coletiva.”
As reedições de medidas provisórias contendo a previsão acima culminaram com a conversão na Lei n° 10.101, de 19 de dezembro de 2000.
A periodicidade da coincidência do descanso semanal com o domingo no período máximo de quatro semanas, para o comércio varejista em geral, manteve-se até a edição da Medida Provisória n° 388, de 05/09/2007, posteriormente convertida na Lei n° 11.603, de 06/12/2007, que deu ao art. 6° da Lei n° 10.101, de 2000, a seguinte redação:
“Art. 6° Fica autorizado o trabalho aos domingos nas atividades do comércio em geral, observada a legislação municipal, nos termos do art. 30, inciso I, da Constituição.
Parágrafo único. O repouso semanal remunerado deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de três semanas, com o domingo, respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e outras a serem estipuladas em negociação coletiva.”
Com efeito, a periodicidade da folga coincidente com o domingo, que antes era de pelo menos uma vez no período máximo de quatro semanas, a partir de então passou para pelo menos uma vez no período máximo de três semanas.
II- Conseqüências jurídicas do termo “preferencialmente”:
Vimos que, historicamente, priorizou-se a coincidência do domingo com a folga semanal. Prioridade essa mantida pela Constituição atual.
Passemos, pois, à análise do que o termo “preferencialmente”, de conceito jurídico indeterminado, representa e quais efeitos jurídicos é capaz de gerar.
Primeiramente, para que cheguemos à conclusão acerca da eficácia da norma constitucional ora analisada (art. 7º, XV), é preciso fazer a distinção entre norma de eficácia limitada (que depende de regulamentação por meio de lei para atingir plena eficácia – social e jurídica) e norma que utiliza termo de conceito jurídico indeterminado.
Norma de eficácia limitada é aquela que depende de previsão normativa posterior para gerar efeitos sociais e jurídicos, ou seja, é dispositivo que não tem aplicabilidade em si mesmo, mas está atrelado a algum outro que estabeleça, fiel e pormenorizadamente, seus comandos.
Norma que contenha conceito jurídico indeterminado, por sua vez, é aquela que, em virtude da utilização de termo cujo conceito é vago, possibilita interpretação ampla. Porém, não depende de edição posterior de outra norma para que tenha plena eficácia.
O inciso XV do art. 7º da Constituição Federal não faz referência à lei posterior que deva regulamentar-lhe (como, por exemplo, o faz o art. 131 da CF/88 ao determinar que à Advocacia-Geral da União cabe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo), apenas utiliza-se de termo de conceito vago ao determinar que o descanso semanal deverá ser concedido “preferencialmente” aos domingos.
A utilização de um termo vago pela norma constitucional não pode retirar-lhe sua eficácia social, especialmente porque o legislador costumar lançar mão desses termos justamente para dar mais perenidade à norma frente às constantes mudanças sociais de modo que se mantenha, ao ser aplicada, sempre atual e de acordo com os anseios da sociedade.
Considerando, ainda, o princípio da máxima eficiência da norma constitucional, segundo o qual a norma constitucional deve ter a mais ampla efetividade social, conclui-se que a norma constitucional mencionada possui plena capacidade de produzir seus efeitos jurídicos e sociais, independentemente de regulamentação infraconstitucional.
Para o jurista Georgenor de Sousa, “a Constituição não faz absoluta a opção pelo repouso aos domingos, que só impôs preferentemente; a relatividade daí decorrente não pode, contudo, esvaziar a norma constitucional de preferência, em relação à qual as exceções – sujeitas à razoabilidade e objetividade dos seus critérios – não pode converter-se em regra, a arbítrio unicamente do empregador.” (FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa. Direito do trabalho no STF. São Paulo: LTr, 1998, p. 30.).
A base de todo ordenamento jurídico nacional determina prioridade na concessão da folga semanal aos domingos, portanto as normas infraconstitucionais devem ser interpretadas de forma que se possa assegurar essa prioridade.
Sendo assim, cabe ao aplicador do direito interpretar as normas infraconstitucionais que regulam a incidência do repouso semanal aos domingos de maneira a dar a máxima efetividade à exigência constitucional de “prioridade”, privilegiando, portanto, a aplicação daquelas que priorizam o repouso nesse dia da semana.
A partir de uma interpretação sistemática, conclui-se que a regra da Portaria 417 de 1966 de que a folga deve recair no domingo, no período máximo de sete semanas, deve ser entendido como revogada pelo disposto na Lei 10.101, de 2000, que estatui que a folga semanal deve recair nesse mesmo dia, no período máximo de três semanas.
Nesse sentido, decidiu, em desfavor de uma empresa cujo ramo de atividade é indústria têxtil, o TRT da 7ª Região (0142500-51.2009.5.07.0003: Recurso Ordinário; Relator: PAULO RÉGIS MACHADO BOTELHO; Data do Julgamento: 10/10/2011, Data da publicação: 18/10/2011DEJT):
“Ementa: ESCALA DE REVEZAMENTO FOLGAS EM DOMINGOS. Verificando-se que a Portaria nº 417/1966 do Ministério do Trabalho e Emprego, que permite a concessão de folga semanal coincidente com o domingo apenas uma vez a cada sete semanas, não está em harmonia com o art. 67 da CLT ou com a intenção do legislador constituinte plasmada no art. 7º, XV da Carta Magna, no sentido que as folgas devem recair, preferencialmente, naqueles dias, de se manter a decisão que declarou a nulidade da referida Portaria e determinou à empresa acionada, por analogia, a observância da freqüência de folgas aos domingos prevista na Lei 10.101/2000 para os empregados no comércio.”
Analisemos o tema sob a ótica do princípio da isonomia.
Importante, antes de iniciarmos o estudo específico acerca do princípio da isonomia e sua relação com o tema deste trabalho, ter-se em mente que princípios jurídicos formam as bases de sustentação de todo o ordenamento, influenciam-no desde a produção à interpretação e aplicação, traduzindo-se em diretrizes a serem seguidas por todos os agentes envolvidos com a produção e a aplicação do direito.
Leciona Celso Antônio Bandeira de Mello que:
“Princípio [...] é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome de sistema jurídico positivo.” (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 841-842.).
Imperioso termos em mente que a Constituição de um Estado é o principal elemento de validade semântica de ordenamento, ou seja, fundamenta toda a ordem jurídica, de modo que seus princípios e regras são dotados de superioridade hierárquica em relação aos advindos de outra fonte do Direito.
A Constituição da República Federativa do Brasil, base do todo ordenamento jurídico pátrio, adota como um de seus alicerces o Princípio da Igualdade de direitos, assegurando a todos os cidadãos a plena isonomia.
Ao dispor que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, no caput de seu artigo 5º, a Lei Maior poderia nos passar a errônea idéia de igualdade meramente formal, ou seja, aquela em que a lei deve ser indistintamente aplicada a todas as pessoas.
Porém, ao longo de todo o seu texto normativo, demonstra nítida preocupação com o Princípio da Igualdade de forma material e efetiva. Assim o fez, por exemplo, em seu Preâmbulo, que previu a instituição de um Estado Democrático destinado a assegurar a igualdade e a justiça como valores máximos de nossa república.
Pode-se também encontrar o Princípio da Igualdade material no artigo 3º da Lei Maior, que prevê como objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
1) “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais”;
2) “promover o bem de todos sem preconceitos, de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”
Portanto, em nosso ordenamento jurídico, o Princípio da Isonomia deve ser entendido de forma efetiva, de forma que os desiguais sejam tratados desigualmente, na justa medida de suas desigualdades, sendo vedada somente a diferenciação arbitrária, as distinções desproporcionais.
Este princípio é o mais amplo dos princípios constitucionais, abarcando as mais diversas situações e por essa razão deve ser observado por todos os aplicadores dos direitos em qualquer segmento que possamos utilizar sob pena de violação direta de quase todos os outros dispositivos existem no ordenamento jurídico brasileiro, já que a isonomia informa e fundamenta como pilar de sustentabilidade toda a ordem constitucional brasileira.
À luz do princípio acima exposto, constata-se não haver proporcionalidade no fato de trabalhadores que vendem sua força de trabalho para o comércio terem o direito à folga semanal coincidente com os domingos com mais freqüência do que os que vendem sua força de trabalho, por exemplo, para o setor de transporte (ou outro também autorizado a funcionar aos domingos).
Não há justificativa plausível capaz de revelar justiça em tratar desigualmente esses dois tipos de trabalhadores, já que a desigualdade existente entre eles não afeta o bem jurídico tutelado pela norma que prevê essa periodicidade da folga semanal aos domingos, quais sejam: a necessidade de conviver mais com seus familiares, exercer ritos religiosos, conviver com amigos, enfim, praticar tudo que a folga aos domingos (dia culturalmente reservado a práticas distintas do trabalho) permite.
Embora o disposto na Lei 10.101/2000 tenha sido legislado especificamente aos empregados do ramo do comércio, deve ser aplicado, em respeito aos princípios da máxima efetividade da norma constitucional e da isonomia, aos empregados que atuam nos demais ramos de atividade.
Ademais, outros direitos constitucionais são viabilizados quando se permite a coincidência do repouso semanal aos domingos com maior freqüência. Vejamos.
O domingo é, tradicionalmente, o dia em que as crianças e adolescentes não vão à escola, estão, portanto, nesse dia mais disponíveis à convivência familiar e ao lazer.
A família foi reconhecida como base da sociedade e recebe proteção do Estado, nos termos dos artigos 226 e seguintes.
Como formação social, é assim considerada (base da sociedade) por ser o seio onde o indivíduo se forma como pessoa, estrutura-se emocional e psiquicamente, de onde absorve valores.
Aplicar o direito ao descanso semanal remunerado aos domingos com a freqüência estabelecida na Lei 10.101/2000 aos empregados de todos os ramos de atividade, além de ir ao encontro do princípio da isonomia, concede maior eficácia à proteção constitucional recebida pela família, afinal tendo os tutores (pais, cuidadores, responsáveis pelas crianças/adolescentes) mais freqüentemente folga no dia em que as crianças/adolescentes estão livres para uma convivência mais intensa, terão mais oportunidade de lhes oferecer o usufruto de seus direitos constitucionais à educação (a fornecida diretamente pelos pais), ao lazer, à cultura, ao convívio familiar.
III- Conclusão:
Vimos que historicamente o instituto do descanso semanal remunerado esteve atrelado à coincidência com o domingo; obrigatoriamente em algum momento, noutros, preferencialmente. Certamente porque o instituto tem outras funções a alcançar que não a de recuperação das energias pelo empregado, dentre às quais podemos citar a de oportunizar ao trabalhador mais convívio familiar e social, acesso à cultura, lazer, permitir-lhe dedicação a uma religião; enfim, usufruir, mais freqüentemente, de folga em dia culturalmente dedicado a questões alheias ao trabalho.
A Carta Magna atual, base de todo ordenamento jurídico, prioriza, de forma expressa, a concessão do descanso semanal remunerado aos domingos.
Expusemos ter sido a Portaria do Ministério do Trabalho nº 417 de 1966, que estipulava a concessão da folga semanal aos domingos uma vez a cada sete semanas, revogada pela única Lei Infraconstitucional, stritu senso, que estabelece essa periodicidade em maior freqüência, por ser posterior à Norma Administrativa e mais afinada ao intuito constitucional de priorizar a concessão do descanso dominical.
Interpretamos as normas relacionadas ao instituto ‘descanso semanal remunerado’ à luz do basilar princípio da isonomia e do princípio da máxima efetividade da norma constitucional, bem como as relacionamos com a proteção especial que a Lei Maior deu à família.
Depois de feita uma interpretação histórica, teleológica e, principalmente, sistemática do descanso semanal remunerado e sua relação com o domingo, concluímos ser direito de todos os empregados brasileiros, igualitariamente, o gozo de uma folga semanal remunerada coincidente com o domingo a cada três semanas a partir do advento da Lei 10.101/2000, que passou a exercer papel integrador do direito e trouxe um critério objetivo para a interpretação do que vem a ser a obrigação de conceder descanso semanal remunerado “preferencialmente” aos domingos.